Статья 338 ТК РФ. Трудовой договор с работником, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей

Текущая редакция ст. 338 ТК РФ с комментариями и дополнениями на 2018 год

С работником, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей, заключается трудовой договор на срок до трех лет. По окончании указанного срока трудовой договор может быть перезаключен на новый срок.

При направлении на работу в представительство Российской Федерации за границей работника, занимающего должность в соответствующем федеральном органе исполнительной власти или государственном учреждении Российской Федерации, в заключенный с ним ранее трудовой договор вносятся изменения и дополнения, касающиеся срока и условий его работы за границей. По окончании работы за границей такому работнику должна быть предоставлена прежняя или равноценная работа (должность), а при ее отсутствии с согласия работника - другая работа (должность).

Комментарий к статье 338 ТК РФ

1. Действующее законодательство о государственной и муниципальной службе предусматривает в качестве одной из особенностей оформления данного вида трудовой деятельности заключение со служащим служебного контракта, который всегда носит срочный характер и отражает ряд обязанностей и особенностей данного вида деятельности. В отношении дипломатических и консульских работников ТК РФ указывает на факт заключения с ними не служебного контракта, а трудового договора, который также носит срочный характер.

В отличие от общих положений ТК РФ в данном случае срок действия трудового договора в значительной степени сокращается. Если в общем порядке срочный трудовой договор может быть заключен на срок до 5 лет, причем обязательным условием заключения именно срочного трудового договора является обоснование применения того или иного срока, то применительно к дипломатическим и консульским работникам, срок действия трудового договора снижается до 3 лет. В силу прямого предписания закона такой договор всегда является срочным и не требует обоснования применения данного условия в договоре. Одновременно закон предусматривает возможность перезаключения данного контракта на новый срок. Отсутствие специальных нормативных указаний свидетельствует о том, что такой договор может перезаключаться на новый срок неоднократно. Следует обратить внимание, что ТК РФ устанавливает максимально возможный срок действия трудового договора с дипломатическим работником. Подобный подход позволяет уполномоченному органу определять в рамках установленного предела и иной срок действия отдельно взятого трудового договора.

Статья 8 ФЗ "Об особенностях прохождения федеральной государственной гражданской службы в системе МИД РФ" указывает, что дипломатические работники подлежат обязательной ротации, т.е. трудовой договор с таким работником может носить исключительно срочный характер. Срок такого договора является специальным и может определяться МИД РФ, осуществляющим ротацию сотрудника применительно к его профессиональной деятельности, при этом он не может превышать 3 лет, но может неоднократно перезаключаться на аналогичный или иной срок. Таким образом, закон устанавливает запрет на исключение условия о сроке из текста трудового договора - факт ротации указывает исключительно на срочный характер данного договора, а также на возможность пролонгации договора. Продления срока действия договора закон не допускает, но позволяет его перезаключить на новый срок, т.е. указывает на необходимость повторного направления такого работника уполномоченным органом на работу в соответствующее представительство или учреждение и соблюдение иных условий заключения трудового договора. Такое условие также позволяет структурным подразделениям МИД РФ осуществлять адекватное распределение и перераспределение имеющихся кадровых ресурсов по образованным представительствам и учреждениям, т.е. адаптировать штат соответствующего учреждения к его потребностям в целях обеспечения возможности реализации его обязанностей.

2. Направление работника на работу за границу допускается в отношении вновь принятого работника или работника, ранее осуществлявшего деятельность в структуре федерального органа исполнительной власти или государственного учреждения.

Трудовой договор с вновь принятым работником заключается на условиях, установленных ч.1 комментируемой статьи.

Если же направление на работу за границу осуществляется в отношении работника, который уже осуществлял трудовую деятельность в составе указанных органов или учреждений, то такое направление по своей сути представляет не что иное, как перевод, т.е. изменение ранее согласованных сторонами условий трудового договора. В подобной ситуации следует учитывать, что у такого работника уже имеется заключенный и действующий трудовой договор, причем он может быть заключен как на определенный срок, так и без условия о сроке его действия.

Вследствие ротации трудовой договор может быть исключительно срочным, т.е. требует внесения в него ряда изменений, в частности, в отношении: места работы, режима работы; срока действия договора и иных особенностей осуществления данной деятельности. В отношении большинства категорий работников практика сложилась таким образом, что при необходимости изменения ряда условий договора, работник может быть уволен и повторно принят на работу на следующий день к тому же самому работодателю. В подобной ситуации работник утрачивает право на отпуск и иные гарантии, предоставленные ему законом. Однако в отношении государственных служащих подобная практика недопустима, в связи с чем закон прямо предусматривает необходимость внесения изменений и дополнений в ранее заключенный трудовой договор.

При этом следует учитывать, что внесение изменений и дополнений в трудовой договор допускается посредством заключения дополнительного соглашения к нему. В качестве дополнительного требования к данному документу закон предусматривает необходимость заключения соглашения в той же форме, что и сам договор, т.е. исключительно в письменной форме. Подобный подход к определению трудовой функции и места трудовой деятельности такого работника свидетельствует о необходимости неоднократной корректировки положений договора. Так, дополнительное соглашение заключается на срок направления работника за границу, по окончании такой деятельности в договор вносятся очередные изменения о прекращении данной деятельности. При последующем направлении работника на работу за границу, в том числе и в иное дипломатическое представительство или консульское учреждение, в трудовой договор также вносятся соответствующие изменения.

Таким образом, корректировка условий трудового договора осуществляется неоднократно на протяжении всего периода деятельности дипломатического работника, т.е. гораздо чаще, чем изменение условий трудовых договоров иных категорий работников. Отсутствие специального требования закона свидетельствует о том, что в данном случае речь идет о переводе, что, по общему правилу, требует получения согласия работника на его осуществление. Отказ от такого перевода может рассматриваться в качестве основания для прекращения трудового договора с указанным работником.

3. ТК РФ трансформирует в нормы настоящей статьи одну из основных гарантий, предоставляемых государственным служащим, которая сводится к необходимости предоставления работнику по окончании службы прежней или равноценной работы. Однако в данном случае нельзя говорить исключительно о трансформации указанной гарантии. В данном случае факт прекращения трудовой деятельности за границей не является фактом прекращения трудовой деятельности в структуре МИД РФ, т.е. фактически работник прекращает лишь один из видов деятельности, при этом действие общего трудового договора сохраняется. В этой связи в качестве прежней или равноценной работы рассматривается работа в структуре данного министерства или подведомственных ему организаций.

Устанавливая данную гарантию, закон предусматривает восстановление работника, направлявшегося на работу в дипломатическое представительство или консульское учреждение, на прежней должности или иной аналогической должности при условии сохранения размера средней заработной платы такого работника по ранее замещаемой им должности. При отсутствии возможности предоставления прежней работы такому лицу может быть предоставлена иная работа или должность, но исключительно с его согласия. По общему правилу, указанное согласие работника должно быть получено в письменной форме, причем оно должно быть выражено активно, а не ограничиваться только подписью кадровой документации.

Одновременно следует заметить, что в силу отсутствия какого-либо специального предписания закона факт выхода на работу работника, ранее осуществлявшего деятельность по данной должности, является основанием для увольнения работника, принятого в порядке его замещения. В этой связи срочный характер трудового договора позволяет представителю работодателя корректировать трудовые взаимоотношения с такими работниками.

Анализ положений комментируемой статьи свидетельствует о том, что закон максимально гарантирует работникам МИД России и его структурных подразделений возможность предоставления им работы в структуре данного органа власти после прекращения деятельности за границей. В то же время следует заметить, что одной из особенностей осуществления деятельности в дипломатических представительствах и консульских учреждениях является неоднократное назначение на работу в указанные учреждения, причем находиться они могут в различных государствах. Таким образом, перемещение работника в данном случае может иметь значительные территориальные границы. Факт неоднократного назначения на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения различных государств свидетельствует о том, что зачастую отсутствует потребность в предоставлении прежней работы, поскольку работник продолжает деятельность за границей.

Консультации и комментарии юристов по ст 338 ТК РФ

Если у вас остались вопросы по статье 338 ТК РФ и вы хотите быть уверены в актуальности представленной информации, вы можете проконсультироваться у юристов нашего сайта.

Задать вопрос можно по телефону или на сайте. Первичные консультации проводятся бесплатно с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.